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中的二选一
01
今天是《电子商务法》正式实施的第一个双十一，双十一全称是“双十一购物狂欢节”，来源于淘宝商城（ ）创设的11月11日活动，淘宝商城（天猫）于2009年11月11日举办了网络促销活动，取得非常好的销售效果，于是11月11日成为天猫举办大规模促销活动的固定日期，随着时间推移，双十一已变为一个全国性的购物节，成为中国电子商务领域的年度盛事。
据媒体报道， 2018年天猫双十一全天交易额即达到2135亿元，全网网络零售交易额超3000亿元。由此可见，与双十一有关的营销活动，对电子商务经营者具有促进销售的重大作用。
根据《电子商务法》，电子商务经营者是指：通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的主体，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及直接进行对外销售的经营者。即电子商务经营者包括“平台方”、“商家”、“直营商家”三种。而近期被广泛提起的电子商务平台要求“二选一”的话题，就是平台方与商家、平台方与平台方之间发生的行为。
何谓二选一呢？所谓“二选一”，是指电子商务平台对商家的排他性入驻要求。平台方要求销售商家只能在其自家电子商务平台开店，而不能到其他电子商务平台开店，这就直接限制了销售商家选择平台的权利；随后，二选一又出现了其他衍变情形，例如电子商务平台要求商家只能参加自家电子商务平台的营销活动，而不能在其他平台采用营销方式，或者要求商家在营销活动中必须采取有区别于在其他平台的营销力度或货品类别；还存在更加隐蔽的，不明着要求商家二选一，但是通过平台的规则和技术手段，减少流量，不推广，隐性打压等手段，迫使商家不得不二选一，这是有区别于显明行为的隐形“二选一”行为。
据媒体报道，这次京东起诉天猫的反垄断诉讼案件，京东认为天猫滥用市场支配地位构成垄断，并向天猫索赔10亿元，京东认为天猫存在二选一的事实行为，二选一属于滥用市场支配地位。还据报道，电子商务平台拼多多、唯品会也已经向北京市高级人民法院提出申请，请求以第三人身份加入该反垄断诉讼，可谓“硝烟密布，大战在即”。
《反垄断法》对二选一的规制
02
结合京东起诉天猫的诉讼，京东认为天猫滥用市场支配地位，构成反垄断，从媒体报道来看，京东起诉的案由仅有反垄断，起诉事实是认为天猫存在二选一的行为，起诉的法律依据是认为天猫构成了《反垄断法》所规制的滥用市场支配地位。《反垄断法》规定了三种垄断行为“经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除或限制竞争效果的经营者集中”。
《反垄断法》第六条规定“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”京东认为天猫的“二选一”行为，属于《反垄断法》明确反对的“经营者滥用市场支配地位，排除竞争”。笔者根据《反垄断法》的规定认为，京东主张天猫构成滥用市场支配地位的垄断行为，须满足如下全部要件，包括“天猫属于电子商务这一相关市场的经营者且应具有在该相关市场的支配地位，天猫存在要求商家二选一的显明或隐形并可证据化的事实，二选一属于滥用市场支配地位，天猫的这一行为对京东具有损害性并给京东造成了损失”。上述条件必须全部具备，并且是层层递进的，如果前一个条件无法达成，即便存在后一个条件，也无法构成反垄断行为。显然选择反垄断诉讼，对京东而言，在法律上是一个巨大的挑战。
我们根据《反垄断法》的规定来进行如下分析：
（1）关于界定相关市场
实践中对相关市场的界定一直存在不确定性，《反垄断法》所称的相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。如何界定天猫的相关市场？天猫与线下商城之间是否也属于同一相关市场？这些都存在较大争议。在无法得出确定结论之前，后续条件无法用《反垄断法》评判。当然业界普遍观点认为，天猫与京东都落入电子商务这一相关市场，但就这一点还需要严格结合法律、经济、数据等多维度论证分析并获得司法支持，否则很难去认定天猫属于电子商务这一相关市场。
（2）关于市场支配地位
假设在评判市场支配地位时，天猫与京东都放到电子商务这一相关市场中评判，那么对于是否具有市场支配地位，仍存在不确定性，这需要京东提供充分的证据证明。认定经营者具有市场支配地位，应当依据诸多因素，包括该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况，经营者控制销售市场的能力，经营者的财力和技术条件，商家对该经营者在交易上的依赖程度，其他经营者进入相关市场的难易程度以及其他有关的诸多因素，这一认定过程本身就是一个复杂的过程，需要引入经济学、社会学、法律法规中不具有争议的确定性理论和论据，并结合现有的真实数据等综合认定，显然这一过程是存在困难和复杂的，无论是此前360起诉腾讯反垄断的案件，还是百度被诉反垄断的案件，法院均无法确认市场支配地位这一关键性问题。截至目前，尚未有一例司法认定互联网公司具有市场支配地位的案例。因此，对于天猫是否具有市场支配地位而言，笔者认为存在非常困难的认定过程，最终结果非常有可能是因为司法无法认定具有市场支配地位而无法进行后续的评判，继而天猫胜诉。这一过程对京东而言，充满了不确定性，且挑战性非常高。
（3）关于市场份额
对于市场支配地位，也不是全部都无法确定，《反垄断法》第十九条规定，“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”如果天猫在相关市场上具有超过50%的市场份额，或者存在可以构成相关支配地位的份额比例，那么就可以推定天猫具有市场支配地位。那么对于天猫的市场份额认定就非常重要了。根据部分媒体的报道，阿里淘宝和天猫的整体市场份额超过50%，但这都是非政府或权威部门的说法，很多评测机构是通过抽样的方式计算的，还有很多评测结构是去掉较小的电子商务平台，而仅仅将部分较大的电子商务经营者综合放到一起来计算比例的，显然计算方式不具有确定性。而评判市场份额，需要扎实的证据，如果没有扎实的证据，很难证明天猫具有市场支配地位。当然，如果天猫在其他诉讼案件中自认其具有超过50%以上的市场份额，这可以作为市场份额的依据。如果天猫或淘宝在被其他公司起诉涉及市场排名、虚假宣传等案件中，提供了关于市场份额的证据，这也可以视为其自认，这些数据有可能成为被认定为市场份额的重要依据。
以上分析，京东认为天猫具有市场支配地位，在证据上确实存在困难，根据笔者的经验，如果没有扎实的证据，或者没有天猫对市场份额以及市场支配地位的自认，京东的主张将难以获得司法支持。
（4）行为事实
我们假定天猫具有市场支配地位，那么京东想要胜诉，还需要证明天猫存在二选一行为，这个二选一可以是显明的二选一，也可以是隐形行为的二选一，即便认定天猫具有市场支配地位，但是没有证据证明天猫有“二选一”的行为，京东的诉求还是难以得到认可的。但是，如果天猫公司的相关高管人员出面说“二选一是良币驱逐劣币”这种不顾司法都尚未定性、就自我辩解的方式，显然对天猫是不利的，在还没有司法认定之前，就自我评判存在二选一的行为是不妥当的，本来可能没有证据证明平台存在二选一，但是却自我声明二选一是合法的，等于承认天猫存在二选一的行为，这必然会被京东取得证据后进行主张，天猫可能还需要针对这一高管的言论额外举证。
（5）行为违法分析
当然，即便天猫存在二选一，也具有了市场支配地位，但是京东还要证明天猫的二选一是滥用市场支配地位的行为，是排除限制竞争的行为，对于平台所约定这种二选一，笔者认为是属于排除竞争的典型行为，笔者团队此前曾代理360起诉百度关于百度杀毒推广链接不正当竞争案件中，二审法院曾改判认为歧视性对待、区别对待属于不正当竞争行为。如果确实存在二选一，必然属于区别对待，属于排除竞争行为。那么如果京东有证据证明天猫具有市场支配地位，且滥用这种支配地位并给京东造成了损害，其取得反垄断的胜诉可能性就非常大。但笔者倾向于认为，京东在主张天猫反垄断行为上，举证责任较重，从目前的分析来看，如果不能充分举证，难以取得胜诉。
笔者认为，反垄断诉讼维权，也存在不同思维的问题，《反垄断法》不仅仅规定了滥用市场支配行为属于垄断，还规定了经营者达成垄断协议也属于垄断行为，就这一垄断行为，不需要举证证明经营者具有市场支配地位，也不需要举证证明这种垄断行为已经实施，只要经营者达成此类的垄断协议，即采用了排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为就属于反垄断行为。这一行为不需要签署书面的协议，只要有此类行为存在，通过口头和其他方式也可也达成垄断协议。如果京东有证据证明天猫与商家存在垄断协议，并就该项垄断行为提起对天猫的民事索赔，其胜诉可能性较大。
通过媒体报道的起诉诉请中，没有看到京东主张天猫存在垄断协议的垄断行为，笔者认为，如果主张的基础是天猫具有市场支配地位，那么案件的结果对天猫更有利，如果京东改变思路主张天猫属于垄断协议的垄断行为，那么案件结果可能对京东更有利，当然前提是京东取得天猫存在垄断协议的证据。
综合以上，通过反垄断案由提起民事纠纷，显然存在较大困难，尤其针对互联网行业，在相关市场无法界定的情况下，在市场份额难以确定的情况下，在是否存在滥用的事实无法证据化的情形下，此类案件，原告主张反垄断诉讼取得胜诉的案件非常少见。
其他法律对二选一的规制
03
是不是二选一的行为就使得其他经营者无法获得法律救济途径呢？笔者认为，对于受损一方，不一定非要选择通过《反垄断法》来维权，可以考虑其他法律，比如，关于二选一的行为如何通过法律方面去分析，可结合《电子商务法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等来进行主张。
根据《电子商务法》第三十五条，“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”显然《电子商务法》不考虑经营者是否具有市场支配地位，《电子商务法》认为只要限制商家与其他经营者交易的行为，就属于违反《电子商务法》，但违反《电子商务法》，不代表其他交易者就可以依据《电子商务法》直接提起侵权诉讼，对于其他交易者，要么再根据具体的《反垄断法》提起反垄断民事诉讼，要么根据《反不正当竞争法》提起反不正当竞争诉讼。笔者认为提起反不正当竞争诉讼，更为合适。首先，如果有证据证明平台进行了二选一，可受到《电子商务法》第三十五条约束，同时《反不正当竞争法》也是明确反对限制竞争的行为；再次，根据《消费者权益保护法》的规定，消费者的权益也需要保障，因为“二选一”，平台商家如果仅仅只能在该平台中销售商品，或者只能在该平台采用较大的优惠措施，那么消费者无法比价，这就有可能存在价格欺诈，价格欺诈是电子商务经营领域存在的一种现象，那么如果商家只能二选一，那么这种无法比价的行为，最终损害了消费者的利益；最后，商家因为被迫二选一，无法在其他平台进行销售，丧失部分销售渠道，也是受害者。这种以侵害消费者、商家利益作为竞争手段的“二选一”行为，本质上属于限制竞争的行为，因为在电子商务领域的不合理性，必然会造成其他平台经营者的利益受损，属于不正当竞争行为。
因此，笔者建议，如果平台方增加主张二选一的平台存在垄断协议的垄断行为，并增加主张不正当竞争案由，以此共同组合进行维权，那么针对电子商务平台二选一的行为，受损经营者的胜诉可能性就更大一些。
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