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摘要：电商平台“二选一”，可以根据事实分成三类，法律性质也有差异。享受 资源的“二选一”，不应受到过度限制。通过不正当技术手段迫使 站队的“二选一”，不属于《反 法》规制的范畴。商户只能挑选一家平台加入的绝对“二选一”，应当根据实际情况综合判断，不宜简单认定为违法的拒绝交易行为。
电商平台“二选一”已经从媒体关注的热点问题，演化成多地展开的涉及 、淘宝、 、拼多多、唯品会等主流电商平台的多起反垄断诉讼。《反垄断法》属于“国之重器”，上至举国的竞争策略，下至个别的企业经营，都可能受到其深远影响。正因为其举足轻重的地位，一些“蹭热点”的反垄断案件也时有发生，导致反垄断案件也流露出泛化的端倪。电商平台“二选一”究竟是恶劣的垄断行径，还是泛化的实例，在依据《反垄断法》从诉讼角度展开分析之前，有必要客观理智地了解其基本事实。
一、究竟什么是电商平台“二选一”
电商平台“二选一”顾名思义是厂商只能在多个电商平台中选择一个，非此即彼。由此，大量对电商平台“二选一”的报道引用了数年前的3Q大战，当时，用户对360软件和QQ软件确实只能择一使用。“二选一”的表述，结合3Q大战的印象，平台“二选一”给受众的第一反应必然是厂商不能入驻两个以上平台，例如入驻京东，就不再被天猫接纳，这显然属于黑白分明的拒绝交易行为。但事实是否如此呢？
在北京高院受理的京东诉天猫一案中，京东公司主张，“三被告不断以各种手段要求在天猫商城开设店铺的众多品牌商家不得在两原告运营的京东商城参加618、双11等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营（以下简称‘二选一’行为）”，显然，京东的主张不仅仅涉及择一平台加入的问题。
在深圳起诉天猫滥用市场支配地位的格兰仕，多次在官方微博上强烈谴责天猫平台的“二选一”行为。例如，格兰仕在官方微博发布的“618战报”显示，2019年6月1日至18日，京东平台的销量上升31.21%了，而天猫平台的六家格兰仕旗舰店销量均有显著下降。
京东的诉状和格兰仕的声明都昭示了电商平台“二选一”并不是断然拒绝商户入驻的事实，否则格兰仕在天猫的销量就不应当是下降，而应当是彻底消失，这也符合我们网上购物的实际经验。综合京东的诉状和格兰仕的微博可以获知，不参加京东的618和双11促销活动，应当是参加天猫促销活动的条件。而不在京东开设店铺，事实上并非在天猫开店的条件，因为对寻求法律救济的格兰仕而言，也在京东和天猫同时开设有多家旗舰店。另外，格兰仕还在微博中控诉天猫通过技术手段屏蔽其商品，企图迫使其退出其它平台。
综上可知，“二选一”并非字面体现的非此即彼的单纯含义，至少涵盖了三种不同情形。第一，“资源”型二选一，即不参加其它平台的促销，是享受天猫平台促销资源的条件。第二，“绝对”型二选一，代表商户只能在一个平台开店的情形。因为与格兰仕主张的事实存在冲突，京东的主张很可能另有隐情，鉴于京东并未公开更多的证据，为便于讨论不妨简化为最恶劣的情形。第三，“捣乱”型二选一，代表平台通过技术手段为其它平台开店的商户制造障碍。以上三类，情节迥异，性质也由此存在显著差异。
二、电商平台“二选一”是否属于垄断行为
北京高院受理的京东诉阿里案件和广州知产法院受理的格兰仕诉天猫的案件中，案由都是滥用市场支配地位，在初步了解电商平台“二选一”的基本事实后，可以对于每类二选一行为是否构成滥用市场支配地位进行原理分析。当然，鉴于各方详细的证据并未公开，也只能进行初步的定性分析。
《反垄断法》第十七条明令禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易，或者附加不合理交易条件。此类案件争议焦点显然包括：被告是否具备市场支配地位，行为是否构成拒绝交易或不合理交易条件，以及行为是否具备正当理由三点，这里的正当理由应当理解为有益于竞争或有益于消费者的理由，而不是其它类型的理由。
第一 具备市场支配地位是构成垄断的基础
相关市场越大，天猫的体量越小，就越不可能具备支配地位。这一争议的要点在于相关市场的界定，包括商品市场和地域市场的界定。京东将相关市场定义为中国大陆B2C网上零售平台，其中中国大陆为地域市场，B2C网上零售平台为商品市场。
天猫一方必然希望在商品市场层面，将整个零售业，至少是网络零售，界定为一个统一的产品市场，既不区分主要客户是公司还是消费者，也不区分形式是综合电商平台还是某类或单一产品的网店等等。在地域市场层面，期望把全球范围内的网店，至少是全球范围内可以送货到国内的网站都纳入到一个地域市场。而对天猫商城的体量而言，能够基于天猫与淘宝，实物与非实物，国内与国外销售等因素缩小体量，显然对天猫有利，反之则不利。
国家统计局统计的2018年网上实物零售额为7万亿元人民币左右。而中国商业联合会等发布的2018年度中国零售百强名单中，显示天猫销售约为2.45万亿元。这是一组双方都有充分争辩空间的基础数据。如何确认最终的相关市场和天猫的市场地位，将根据双方提供的证据，以及对证据的运用而定。
第二 是否构成拒绝交易或不合理条件是构成垄断的重点
对于资源型二选一，即参加了其它平台的促销就不再提供促销资源的情形，并不适宜认定为拒绝交易或不合理交易条件。电商平台向商户提供入驻服务，可以理解为交易，但是在此基础上，将提供促销资源解释为独立的交易，有可能扩大交易的固有含义。整个民商法构成一个完整的体系，交易是一个贯穿《民法总则》、《合同法》、《物权法》、《反垄断法》等多部法律的基本概念。在一个具体案件对一个基本概念的灵活解释，可能引发冲突。
即使将提供促销解读为交易，设置资源二选一也不适合被定性为不合理交易条件。对于电商平台而言，促销资源是平台消耗了大量的宣传成本而产生的有限资源。平台是否具备市场支配地位，并不改变促销需要成本，以及资源有限的事实。有限的资源分配给更多的商户，仅是摊薄参与活动的商户的资源。向专注单一商城促销的商家倾斜资源，有利于效率最大化，属于正常理性的商业行为，也应当是属于平台的经营自由。对于消费者，不同商户选择不同平台促销造成的平台差异化，是符合利益乐见其成的。
对于绝对型二选一，即便被认定为拒绝交易，其是否具备正当理由，是否有利于整体社会竞争，是否有利于消费者，也会具有很大的争论空间。
对于捣乱型二选一，无疑是需要规制的，但规制这种行为的，应当是《电子商务法》第35条。该条款规定了，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。此类行为不应当动用《反垄断法》。
第三 “二选一”行为是否具备正当理由是最具争议性的焦点
《反垄断法》第一条明确其立法宗旨为“提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益”。如果“二选一”本身能够提高经济运行效率，维护消费者和社会利益，那么这种商业行为也就符合《反垄断法》的原则，不需要其调整。根据前文的阐释，仅需要讨论绝对二选一是否具备正当理由。
绝对二选一的危害看似是显而易见，其理由至少包括：首先，绝对二选一可能危害竞争本身。竞争的基本前提是竞争者参与市场交易，通过竞争，社会获得更好的产品和服务，更新的技术，以及更低的成本。绝对二选一看似剥夺了竞争对手参与竞争的机会，从而整个市场因此受到损失。其次，剥夺了商户在多个平台经营的机会，从而提高了商户的机会成本。另外，绝对二选一降低了整个社会的运营成本。比如，消费者网上采购任何商品，可能需要在多个平台间进行比对，整个社会的时间成本都会提升。相信案件原告会陈述更加丰富的理由。
但是，对于竞争的分析，除了局部的、静态的、短期的分析之外，还应当进行整体的、动态的、长期的综合分析。就竞争本身而言，从短期角度，“二选一”会导致一方平台失去交易机会，看似削弱了竞争。但商户选择平台的过程实际上就是竞争的过程，选择的结果也并非竞争过程的终结，商户永远有动机选择更有价值的平台。特别是就长期而言，平台为了获取交易机会，将进一步自我优化，为商户提供更大的价值，这会成为竞争加剧的契机。
对于电商平台而言，至少在现有环境下绝对二选一很难成为一个获取或维护市场支配地位的手段。电商平台并无较高的技术壁垒，也缺乏微信QQ一样的用户粘性，二选一既可能将商户网罗在身边，也可能弄巧成拙推向他人。其它平台越优秀，商户放弃平台这些的成本就越高，成本大于收益的时候商户一定会做出调整。
对商户而言，加入更少的平台可能会导致更少的交易机会，但也可能促使商户创新，提升产品的竞争优势。例如，华为手机的消费者，一定会找到销售的平台，而不是受到平台的限制。即使对于设计空间有限的产品，用户仅购买平台提供的商品，也未必实质降低了商品的交易机会。比如天猫仅销售可口可乐，京东仅销售百事可乐，有可能在天猫购物的消费者为了方便，购买可口可乐，而放弃百事可乐。但同样会京东用户会基于相同原因购买百事可乐。
对消费者而言，众多一模一样的平台，远不如平台之间各具特色有价值。另外，作为普通消费者，至少我更乐于见到大平台短兵相接龙争虎斗，而不是一团和气举案齐眉。
整体、长期、动态的观测市场，“二选一”有可能会促进平台竭尽全力的争取商户，商户不遗余力的服务消费者，从而创造新的配套技术和商业模式，这正是竞争的价值所在。这里并非替“二选一”辩白，而是主张即便对于“绝对二选一”也要客观分析，不宜适用“本身即违法”原则一棒子打死，以维护合理的竞争手段，保持激烈竞争的状态。
三、电商平台“二选一”，对真实的市场造成了什么影响呢？
在北京高院案件中，京东主张天猫自2013年就存在“二选一”行为。广东格兰仕生活电器商业有限公司于2019年6月19日在官方微博发布的官方声明“请加入正义的一方”也指出，过去几年，关于平台“二选一”的报道层出不穷。可见“二选一”已经出现了至少数年之久。
在出现“二选一”情形之后，以历年双十一为例，至少天猫（阿里）和京东的销售额都是逐年显著提升的，在北京高院针对天猫提出垄断诉讼的京东，历年销售额的增幅也是非常耀眼的。
由此可见，即使所谓“二选一”存在多年，但电商平台还是日趋繁荣的。互联网的时代，产品的竞争、服务的竞争越来越多的体现为平台之间的竞争。大平台之间的竞争需要《反垄断法》的规制，但即使对于大平台，也应当尊重其基本的经营自由，以保证市场的活力。对于“二选一”而言，“资源二选一”无需规制，“捣乱二选一”不应当通过《反垄断法》规制，“绝对二选一”应当根据《反垄断法》立足客观事实综合分析，以能保障经济整体健康有序的发展。
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